O plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral no Recurso Extraordinário 970821-RS para julgar a (in)constitucionalidade da exigência do diferencial de alíquota do ICMS para os optantes pelo Simples Nacional.
Isso posto, é de bom alvitre salientar que o diferencial de alíquota discutido no supradito recurso no STF não é o previsto no art. 155, §2º, VII e VIII da Constituição Federal, pois esse é o diferencial de alíquota de ICMS referente às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra Unidade da Federação.
Já o diferencial de alíquota de ICMS debatido no Recurso Extraordinário 970821-RS é o famoso “ICMS-Fronteira”, o qual é cobrado pelo Estado destinatário quando o contribuinte adquire mercadoria oriunda de outro Estado de federação, a título de “complementação” da alíquota interna.
A tese manejada pelos contribuintes é no seguinte sentido:
“a cobrança antecipada de ICMS equivalente a diferencial de alíquotas, fundamentada em normas estaduais, do optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) quando não se enquadre como consumidor final, encontra-se eivada de inconstitucionalidade formal, por não estar amparada por lei complementar federal (art. 146, III, d e parágrafo único), e material, porquanto não observa o regime constitucional do aludido imposto, mormente o princípio da não cumulatividade (art. 155, § 2º, I e VII), e o postulado do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte (arts. 170, IX, e 179).”
Dito isso, ressalta-se que a Procuradoria Geral da República exarou parecer favorável aos contribuintes, bem como que os Mininistros Alexandre de Morais, Carmen Lucia, Roberto Barroso, e Ricardo Lewandowski decidiram pela inconstitucionalidade do referido ICMS. Por sua vez, o Ministro Gilmar Mendes pediu vistas ao processo.
Até então, com o entendimento majoritário por parte do plenário do STF e com o parecer favorável da Procuradoria Geral da República há nítida possibilidade dos contribuintes saírem vitoriosos na ação.
Recomenda-se aos contribuintes, portanto, e desde já, para se esquivarem dos efeitos da modulação do julgado, que impetrem mandado de segurança e/ou ação declaratória, para requisitar em juízo o afastamento da cobrança do “ICMS-Fronteira” e devida compensação ou restituição dos valores já pagos.
